A Comissão de Estudos de Assuntos Jurídicos da Câmara realizou no dia 06 de maio, a quinta reunião do comitê neste ano. O objetivo desses encontros é aprofundar o debate entre os participantes sobre os principais temas jurídicos e tributários do momento na área empresarial.
A reunião aconteceu na sede social. Participaram cerca de 40 profissionais, representantes das empresas associadas, compostos por diretores, advogados, administradores, entre outros.
Durante duas horas, foram abordados e debatidos temas como:
"Mudanças no Processo Administrativo Federal: Fiscalização Eletrônica, Autos de Infração ou Inscrições em Dívida"; Direito ao Crédito do PIS/COFINS sobre Aquisição de Bens e Serviços do Exterior; "Repressão ao abuso do poder econômico - Atuação do CADE"; "Recentes alterações na legislação da CPMF"; e "Arrolamento de bens e direitos - Procedimentos ilegais da SRF".
Os expositores foram: José Maria de Arruda Andrade, gerente do Contencioso de Gaia, Silva, Rolim e Associados Advocacia e Consultoria Jurídica; Roberto Greco de Souza Ferreira, advogado de Stroeter, Royster & Ohno Advogados; Ariadne Maues Trindade, advogada de Lombardi Advocacia e Consultoria Empresarial S/C. Ltda.; Renato Guilherme Machado Nunes, sócio de Apocalypse, Nunes e Salvadego Advogados; e Alerson Romano Pelielo, sênior da Divisão do Contencioso de Braga & Marafon Consultores e Advogados.
O vice-presidente da Comissão, Flávio T. Oshikiri, que coordenou o encontro, apresentou o relatório do Seminário sobre Alterações Fiscais 2003-2004, realizado pelo comitê em conjunto com o Departamento de Consultoria e Assessoria, no dia 19 de março, em São Paulo.
Durante o discurso, o próprio vice-presidente fez questão de reiterar os agradecimentos aos palestrantes e a todos os participantes pelo sucesso do seminário.
1. "Mudanças no Processo Administrativo Federal: Fiscalização Eletrônica, Autos de Infração ou Inscrições em Dívida".
Relator: José Maria Arruda de Andrade, gerente do contencioso de Gaia, Silva, Rolim & Associados Advocacia e Consultoria Jurídica. Professor universitário e doutorando em Direito Econômico e Financeiro pela Faculdade de Direito da USP.
Comentou algumas alterações nos procedimentos da Receita Federal, tais como a inscrição em dívida ativa de valores decorrentes de fiscalização eletrônica (não localização de Darf's, compensações, discrepâncias entre as datas constantes na DCTF e no DARF etc). Se anteriormente a Receita lavrava auto de infração, recentemente os valores já aparecem como executáveis.
Outro ponto abordado foi a recente realização de autos de infração que desconsideram a opção de empresas pela aplicação em investimentos em fundos regionais (Finam, Finor). Nesses lançamentos, há uma classificação do montante destinado ao fundo como subscrição voluntária e a exigência do valor aplicado no fundo a título de imposto de renda.
Tratou-se, obviamente, de uma oportunidade para os participantes trocarem informações sobre os atuais procedimentos da Receita e a pesquisa pela melhor forma de se defender de eventuais entraves burocráticos ou dívidas.
a. A seqüência de mudanças na Receita Federal
(i). Inscrição de valores declarados e não recolhidos no passado;
(ii). Cruzamento de informações eletrônicas;
(iii). Autos de infração decorrentes de fiscalização eletrônica;
(iiii). Inscrição direta em dívida ativa da União e fiscalização eletrônica;
b. Autos de Infração decorrentes de irregularidades em investimentos em fundos regionais (FINAM e FINOR).
2. Direito ao Crédito do PIS/COFINS sobre Aquisição de Bens e Serviços do Exterior.
Relator: Roberto Greco de Souza Ferreira, advogado de Stroeter, Royster & Ohno Advogados. Pós-graduado em Direito Tributário pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo e LL.M. na Georgetown University Law Center (Estados Unidos).
Como é do conhecimento de todos, a partir de dezembro de 2.002, por força da Lei n° 10.637/02, o PIS passou a ser não-cumulativo, enquanto que a COFINS também passou a ser não-cumulativa a partir de fevereiro de 2.004 por força da Lei n° 10.833/03.
Isto quer dizer que, para fins de cálculo das referidas contribuições, as pessoas jurídicas, via de regra, poderão abater, a título de espécie de "crédito presumido" do próprio PIS/COFINS, as aquisições de bens e serviços, para que tais contribuições incidam tão-somente sobre o valor agregado. Entretanto, tanto a Lei n° 10.637 quanto a Lei n° 10.833 estabeleceram que as pessoas jurídicas só teriam direito ao crédito de bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no Brasil.
É o que estabelece o artigo 3º, § 3º, I, de ambas as leis, nos seguintes termos:
"Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:
§ 3º O direito ao crédito aplica-se, exclusivamente, em relação:
I - aos bens e serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País;" (grifou-se).
Vale dizer: o legislador vedou o direito ao crédito de bens e serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no exterior.
Em homenagem aos princípios da isonomia tributária e não-cumulatividade do PIS/COFINS é possível sustentar que o legislador não poderia ter efetuado a discriminação em questão.
Não se pode sustentar, ademais, que o legislador só possibilitou o direito ao creditamento em questão sobre bens e serviços adquiridos no País em razão de os mesmos terem sido previamente onerados pelo PIS/COFINS.
Isto porque, no nosso entender, o direito ao crédito decorre da aquisição de quaisquer bens independentemente de tais bens terem sido previamente tributados pelo PIS/COFINS.
Tanto é verdade que a própria Secretaria da Receita Federal, recentemente, posicionou-se no sentido de que a aquisição de matéria-prima isenta do PIS/COFINS gera direito ao crédito de tais contribuições.
É o que estabelece a ementa da solução de consulta n° 23/04 emanada da Superintendência Regional da Receita Federal 2ª Região Fiscal:
"Ementa: Crédito. Insumo. A pessoa jurídica terá direito ao desconto de crédito relativo à Cofins, decorrente da aquisição de matéria-prima utilizada como insumo na fabricação de seus produtos, mesmo em caso de isenção da contribuição incidente sobre a receita referente ao fornecimento do referido insumo."
"Ementa: Crédito. Insumo. A pessoa jurídica terá direito ao desconto de crédito relativo ao PIS/Pasep, decorrente da aquisição de matéria-prima utilizada como insumo na fabricação de seus produtos, mesmo em caso de isenção da contribuição incidente sobre a receita referente ao fornecimento do referido insumo".
Percebe-se que a Secretaria da Receita Federal não condicionou o crédito do PIS/COFINS à prévia incidência dessas contribuições sobre os insumos, razão pela qual não merece prosperar o entendimento segundo o qual a aquisição de produtos estrangeiros não gera direito ao crédito do PIS/COFINS porque tais tributos não incidiram nas operações anteriores.
Além disso, tal discriminação pode ser combatida com fundamento nas regras de comércio internacional, na medida em que a legislação em questão acabou por favorecer as aquisições no mercado interno em detrimento das aquisições no mercado externo.
Nesse sentido, o Decreto Legislativo n° 43, de 20 de junho de 1950, que ratificou as regras do Acordo Geral sobre Tarifas Aduaneiras e Comércio, estabeleceu, em seu Artigo III, item 1, que: "As partes contratantes reconhecem que os impostos e outros tributos internos, assim como leis, regulamentos e exigências relacionadas com a venda, oferta para venda, compra, transporte, distribuição ou utilização de produtos no mercado interno e as regulamentações sobre medidas quantitativas internas que exijam a mistura, a transformação ou utilização de produtos, em quantidades e proporções especificadas, não devem ser aplicados a produtos importados ou nacionais, de modo a proteger a produção nacional".
Por estas razões, baseado, não só em argumentos estritamente tributários, mas também em argumentos de direito comercial internacional, é possível defender o creditamento, para fins de PIS/COFINS, sobre aquisição de bens e serviços do exterior.
3. "Repressão ao abuso do poder econômico - Atuação do CADE".
Relatora: Ariadne Maues Trindade, Advogada da Lombardi Advocacia e Consultoria Empresarial S/C Ltda. Professora universitária (Unisant'Anna e UNIB) e mestra em Direito pela PUC/SP.
Nossa Carta Magna, ao dispor sobre a exploração de atividades econômicas atribuiu à iniciativa privada o papel primordial, reservando, ao Estado, apenas uma função supletiva. Tais disposições refletem a escolha constituticional pelo modo de produção capitalista, de marcados traços liberais.
Em consonância com essa definição de regime econômico, o legislador ordinário desenvolveu mecanismos de amparo à liberdade de competição e iniciativa, que configuram, basicamente, o combate a práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, ou seja, que infrinjam a ordem econômica.
As infrações à ordem econômica ou abuso do poder econômico estão definidas pela lei 8.884/94, em seus arts. 20 e 21, configurando-se, basicamente, em três situações: 1) Prejudicar a livre concorrência, 2) Dominar mercado relevante; 3) Aumentar arbitrariamente os preços.
O abuso do poder econômico dá ensejo à repressão de natureza administrativa pelo CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça e que será auxiliado pela Secretaria de Direito Econômico (SDE), com competência para a realização das averiguações preliminares e a instrução do processo administrativo.
A lei prevê as seguintes sanções administrativas a serem impostas aos empresários condenados pela prática de infração a ordem econômica: multa, publicação, pela imprensa, da decisão condenatória, proibição de contratar com o Poder Público ou instituições financeiras oficiais, recomendação de licenciamento obrigatório de patente titularizada pelo infrator, negativa de parcelamento de tributos ou cancelamento de benefício fiscal, bem como a determinação de atos societários como cisão ou transferência de controle compulsório.
As decisões administrativas do CADE são títulos executivos extrajudiciais. Isto quer dizer que dispensam uma segunda ação de conhecimento, de caráter judicial, para nova apuração dos fatos. Além disso o CADE atua de modo preventivo, validando contratos entre particulares que possam prejudicar a livre concorrência.
A par de todas essas informações de cunho meramente introdutório, o importante é que o empresário considere o CADE um aliado, e não um órgão prejudicial à sua empresa, pois preza pela saúde do capitalismo, protegendo a economia nacional.
4. "Recentes alterações na legislação da CPMF".
Relator: Renato Guilherme Machado Nunes, sócio de Apocalypse, Nunes e Salvadego Advogados. Pós-graduado e mestrando em Direito Tributário pela PUC-SP.
É de conhecimento geral que a legislação da CPMF sofreu profundas alterações - promovidas pela Medida Provisória n.º 179/04 -, as quais surtirão efeitos a partir de 1º de agosto.
Dentre essas alterações, em atendimento à antiga reivindicação do mercado, foi criada conta corrente de depósito para investimento. Com efeito, a partir da data acima indicada somente será permitido realizar-se aplicações financeiras (exceto investimento ações negociadas em bolsa) através de tal conta, cabendo destacar que os respectivos lançamentos a débito serão isentos de CPMF. Com isso, tal providência evitará a incidência da contribuição em causa nas situações em que o investidor deseje trocar de aplicação, o que ocorre atualmente.
Não obstante, o "abastecimento" da conta de investimento com recursos financeiros deverá necessariamente ocorrer mediante lançamento a débito na conta-corrente do investidor, situação em que haverá incidência de CPMF.
Nos casos das aplicações atualmente existentes, a partir de 1º de agosto de 2006, os valores de resgate, liquidação, cessão ou repactuação poderão ser creditados diretamente na conta de investimento, o que evitará a incidência da CPMF na hipótese de reinvestimento de tais valores.
A Medida Provisória alterou também dispositivo que obriga a movimentação em conta-corrente bancária (o que implica a ocorrência do fato gerador desse tributo) nos casos de concessão e liquidação de operações de crédito.
Foram incluídas nessa obrigatoriedade, também:
(i) as operações de compra e venda de ações e contratos referenciados nesses papéis praticadas em ambiente bursátil, inclusive por não-residentes (essas movimentações são isentas da contribuição);
(ii) as contribuições para previdência privada ou seguro de vida com características semelhantes;
(iii) contraprestações e qualquer outro pagamento relativo a arrendamento mercantil.
Além disso, até então, era permitido ao Ministro da Fazenda dispensar dessa obrigatoriedade algumas espécies de operações de crédito, sobretudo liquidação de operação de desconto de duplicata, liquidação de adiantamento de contrato de câmbio de exportação e financiamento de bens e serviços (ex: crédito direto ao consumidor, operações de comprar e vender), o que permitia a economia de CPMF em uma etapa dessas operações, independentemente de quem fosse o tomador do crédito. Com a nova regulamentação, a partir de 1º de agosto, tal benefício será aplicável somente nos casos em que o beneficiário da operação de crédito seja pessoa física.
5. "Arrolamento de bens e direitos - Procedimentos ilegais da SRF".
Relator: Alerson Romano Pelielo, sênior da Divisão do Contencioso de Braga & Marafon Consultores e Advogados.
Desde o advento da Lei nº 10.522/02, o contribuinte (pessoa física ou jurídica) está obrigado a apresentar arrolamento de bens e direitos quando interpõe recurso à 2ª Instância Administrativa (Conselhos de Contribuintes) para cancelamento de débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF.
Referido arrolamento, nos termos da lei, deve ser equivalente a 30% da exigência fiscal mantida na decisão de 1ª Instância Administrativa e recair, preferencialmente, sobre bens imóveis.
Todavia, a SRF não tem aceitado o arrolamento de bens móveis. Ao revés, exige, obrigatoriamente, o arrolamento de imóveis ou, então, a apresentação de Declaração de Inexistência dos mesmos.
Para o contribuinte que não possui imóveis, o assunto fica solucionado com a apresentação da Declaração de Inexistência.
Mas, para aquele que opta pelo arrolamento de bens móveis e é proprietário de imóveis, a SRF não tem processado o recurso interposto. A conseqüência é a cobrança executiva do respectivo débito na via judicial.
Esse procedimento da SRF é ilegal e pode ser judicialmente contestado quando da negativa do recebimento do arrolamento.
O Judiciário tem se manifestado favoravelmente aos contribuintes nesses casos, possibilitando, assim, o julgamento dos recursos interpostos, julgamento este de notável relevância.
De fato, os Conselhos de Contribuintes são tribunais compostos por representantes do Fisco e dos contribuintes. Suas decisões são técnicas e imparciais e não raramente muitas cobranças são canceladas.
Dessa forma, os contribuintes que forem alvo do ilegal entendimento que vem sendo adotado pela SRF podem recorrer ao Judiciário, com excelentes probabilidades de êxito.