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Da obrigação dos planos de saúde em custear tratamento reprodutivo

Graças aos avanços científicos na medicina reprodutiva nas últimas décadas, hoje, muitas pessoas que não são capazes de conceber e/ou gerar uma vida de forma natural, podem realizar tal sonho, através técnicas de reprodução humana assistida.

Tais avanços, porém, lançam novos desafios a outras disciplinas além da própria medicina como, por exemplo, à Bioética e ao Direito.

Na esfera jurídica, muitos questionamentos podem surgir a partir das técnicas de reprodução humana assistida, dentre eles, um tem ganhado força e gerado grande número de demandas judiciais, qual seja: o plano de saúde tem obrigação de custear o tratamento do associado que, por enfermidade, é incapaz de conceber e/ou gerar?

Para responder a esta questão, deve-se, em primeiro lugar, levar em consideração o fato de que o planejamento familiar é um direito de todos, garantido pela Constituição Federal que dispõe em seu artigo 226, §7o :

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

O dispositivo supra transcrito é regulamentado pela lei Federal 9.263/96 (lei de planejamento familiar), que, por sua vez, traz em seu artigo 2o a definição de planejamento familiar, vejamos:

Art. 2º Para fins desta Lei, entende-se planejamento familiar como o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal.

Nota-se, portanto que o direito ao planejamento familiar compreende a liberdade não só de limitar o número de filhos, mas também de aumentar a prole.

Ainda sobre o tema, outra importante norma de suma importância para caracterizar a obrigação dos planos de saúde em custear tais conjuntos de ações, é a lei 9656/98 que, modificada pela lei 11.935/2009 deu ao artigo 35-C, III o seguinte texto:

Art. 35-C. É obrigatória a cobertura do atendimento nos caso
(...omissis...)

III - de planejamento familiar.

Destarte, da leitura cumulativa dos dispositivos legais supra transcritos, depreende-se que os planos de saúde possuem obrigação legal de custear o tratamento de fertilidade para aqueles que, por razão de enfermidade, não sejam capazes de exercer o direito ao planejamento familiar de forma natural.

Porém, na tentativa de furta-se à obrigação, os planos de saúde costumam fazer constar no contrato firmado junto ao consumidor, no rol dos procedimentos não cobertos, as técnicas de Reprodução Humana Assistida, ou, tentam fundamentar a negativa na Resolução 428/2017 da ANS, que dispõe ser faculdade dos planos de saúde não cobrir as técnicas de reprodução assistida, ou, ainda, recorrem ao artigo 10III da lei 9.656/98 que prevê a possibilidade de exclusão de tais tratamentos.

Deve-se ter em mente, porém, que os contratos firmados entre plano de saúde e o segurado, são contratos de adesão e, uma vez que a relação estabelecida entre as partes é de natureza consumerista e, havendo confronto tanto com a Carta Maior quanto com lei Federal, devem as cláusulas contratuais ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, nos termos do artigo 47 , bem como 51 § 1º II , ambos do Código de Defesa do Consumidor, ambos abaixo transcritos:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.
Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
(...omissis...)
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
(...omissis...)
II - restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

Ademais, não podem os planos de saúde fundamentar a negativa na supra mencionada Resolução da ANS, pois s Resoluções são atos administrativos sem força cogente, que possuem como finalidade disciplinar determinadas matérias sem, portanto, poder contrariar leis, regulamentos e regimentos, quiçá dispor sobre matéria em sentido contrário àquilo que determina a Constituição Federal!

Cumpre ainda destacar que o artigo 10 III da lei 9.656/98 – alterado pela Medida Provisória 2.177-44/2001 - também não pode servir de apoio legal aos planos de saúde, pois possui redação anterior àquela dada ao artigo 35-C quando modificado pela lei11.935/2009, o que levanta questionamento sobre sua revogação tácita e, tendo em vista que este último representa o corolário do Direito ao Planejamento Familiar assegurado pela Carta Constitucional, deve sobrepor-se àquele que impede o exercício de tal direito.

A matéria ainda não está pacificada entre os julgadores pátrios, mas são cada vez mais freqüentes as decisões favoráveis ao consumidor; algumas das quais, apenas a título exemplificativo, transcreve-se abaixo:

TJ-SP - Inteiro Teor. Apelação: APL 10180129720148260602 SP 1018012-97.2014.8.26.0602
Registro: 2015.0000661696

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 1018012-97.2014.8.26.0602, da Comarca de Sorocaba, em que é apelante FEDERAÇÃO DAS UNIMEDS DO ESTADO DE SP, é apelada DEBORA DANIELA BARBOSA FAGUNDES (JUSTIÇA GRATUITA).
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores DONEGÁ MORANDINI (Presidente sem voto), VIVIANI NICOLAU E CARLOS ALBERTO DE SALLES.
São Paulo, 10 de setembro de 2015.
Alexandre Marcondes

Relator
Assinatura Eletrônica
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Apelação nº 1018012-97.2014.8.26.0602
Comarca: Sorocaba
Apelante: Unimed do Estado de São Paulo Federação Estadual das Cooperativas Médicas
Apelada: Débora Daniela Barbosa Fagundes
Juiz: Márcio Ferraz Nunes
Voto nº 8.281
FERTILIZAÇÃO IN VITRO. Ação de obrigação de fazer. Autora portadora de endometriose. Prescrição médica de fertilização in vitro. Negativa abusiva. Planejamento familiar. Cobertura obrigatória, nos termos do artigo 35-C, III da Lei nº 9.656/98 e do artigo 2º da Lei nº 9.263/96. Ação procedente. RECURSO DESPROVIDO.
A r. sentença de fls. 268/270, de relatório adotado, JULGOU PROCEDENTE ação de obrigação de fazer movida por DÉBORA DANIELA BARBOSA FAGUNDES contra UNIMED DO ESTADO DE SÃO PAULO FEDERAÇÃO ESTADUAL DAS COOPERATIVAS MÉDICAS condenado a ré a custear a fertilização in vitro como tratamento de endometriose prescrito para a autora.
Recorre a ré, alegando, em síntese, a expressa exclusão contratual e legal de cobertura para casos de inseminação artificial. Requer a improcedência da ação e a condenação da autora nas verbas da sucumbência (fls. 273/281).
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O recurso foi regularmente processado e respondido (fls. 287/298).
É o RELATÓRIO.
O recurso não comporta provimento.
A autora é portadora de infertilidade decorrente de endometriose e seu médico prescreveu a fertilização in vitro como última alternativa para a gravidez (fls. 40).
Sob a alegação de limitação contratual para o procedimento de inseminação artificial (cf. cláusula 19, VI) e legal (Lei nº 8.666/93 e Lei nº 9.656/98) o procedimento foi negado pela ré (fls. 198).
Ocorre que nos termos do inciso III, do artigo 35-C da Lei 9.656/98, incluído pela Lei nº 11.935/09, no caso de planejamento familiar passou a ser obrigatória a cobertura do procedimento de fertilização in vitro.
Isso se deu porque o planejamento familiar consiste no "conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta direitos iguais de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher, pelo homem ou pelo casal" , nos termos artigo 2º da Lei nº 9.263/96, que regulamentou o artigo 226, § 7º da Constituição Federal.
Adequado ao caso dos autos precedente desta Corte em caso similar, no qual se decidiu que “deve ser assegurado à autora o direito de valer-se das técnicas de fertilização, revelando-se abusiva a negativa de

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cobertura ao tratamento em questão, por violar o comando legal de que cabe às operadores de saúde atender as necessidades referentes ao planejamento familiar. Ora, se assim não fosse, restaria caracterizada grave afronta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da boa-fé e da função social do contrato celebrado” (TJSP, Apelação nº 1004019-59.2015.8.26.0114, 1ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antônio de Godoy, j. 04/08/2015).
No mesmo sentido são os seguintes julgados:
"PLANO DE SAÚDE - Exclusão contratual da fertilização in vitro - Abusividade - Violação à Lei nº.9.656/98, que expressamente estabelece a obrigatoriedade de cobertura do atendimento nos casos de planejamento familiar - Patologia, ademais, prevista na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde - Ação procedente - Sentença reformada - RECURSO
PROVIDO" (TJSP, Apelação nº0012087-34.2012.8.26.0562, 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Elcio Trujillo, j. 03/02/2015).
"PLANO DE SAÚDE - RECUSA DO CONVÊNIO EM DAR COBERTURA A TRATAMENTO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO, SOB FUNDAMENTO DE EXPRESSA EXCLUSÃO CONTRATUAL - PROVA DOS AUTOS MOSTRA QUE A INFERTILIDADE DO AUTOR DECORREU DOS TRATAMENTOS DE QUIMIOTERAPIA E RADIOTERAPIA, COBERTOS PELA RÉ O DIREITO SUBJETIVO ASSEGURADO EM CONTRATO NÃO PODE SER EXERCIDO DE MODO QUE SUBTRAIA DO NEGÓCIO SUA FINALIDADE PRINCIPAL, QUE NO CASO É A SAÚDE DO CONSUMIDOR - RECUSA INJUSTA ABUSIVIDADE RECONHECIDA. DANO MORAL O ATO ANTIJURÍDICO DA RÉ CONSISTENTE NA DISCUSSÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS NÃO CARACTERIZA NENHUMA
Apelação nº 1018012-97.2014.8.26.0602 -Voto nº 8.281 4

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HUMILHAÇÃO INDENIZÁVEL RECURSO ACOLHIDO EM PARTE" (TJSP, Apelação nº 9161121-69.2009.8.26.0000, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Antonio Vilenilson, j. 22/10/2013).
"PLANO DE SAÚDE - Cobertura contratual de procedimentos necessários à realização de fertilização in vitro - Sentença de procedência - Inconformismo da ré, operadora do plano de saúde - Não acolhimento -Desnecessária dilação probatória - Sentença válida - Há de prevalecer o direito da autora-apelada a ações de regulação da fecundidade que lhe permita constituir sua prole, sendo de todo inválida a cláusula do contrato que desrespeita o comando legal de que os planos de saúde atendam às necessidades correspondentes à materialização do planejamento familiar, expressão certa da dignidade da pessoa humana - Exegese do artigo 35-C, inciso III da Lei 9.656/98 (incluído pela Lei 11.935/09) e dos artigos 1º e 2º da Lei 9.263/96. Recurso desprovido" (TJSP, Apelação nº 0009908-34.2012.8.26.0302, 9ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Piva Rodrigues, j. 16/04/2013)
Assim sendo, de rigor a manutenção da r. sentença a fim de que seja assegurada à autora a cobertura do procedimento de fertilização tal como prescrito.
Do exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso.
ALEXANDRE MARCONDES
Relator

TJ-SP - 21720475320178260000 SP 2172047-53.2017.8.26.0000 (TJ-SP)

Processo
21720475320178260000 SP 2172047-53.2017.8.26.0000
Orgão Julgador
2ª Câmara de Direito Privado
Publicação
05/12/2017
Julgamento
4 de Dezembro de 2017
Relator
José Joaquim dos Santos

Ementa
Ação de obrigação de fazer. Plano de saúde. Tutela de urgência. Autora acometida de endometriose. Negativa de cobertura de procedimento de fertilização in vitro, apontado pelo corpo clínico que a assiste como único tratamento indicado para o seu quadro clínico. Autora que possui baixa reserva ovariana. Realização de tratamento cirúrgico que poderia levar a infertilidade permanente. Escolha do procedimento adequado a paciente que deve ser feita pelo corpo clinico que a assiste e não pelo plano de saúde. Realização da fertilização in vitro que corresponde ao próprio tratamento da patologia, que possui cobertura contratual. Ademais, tratando-se de planejamento familiar, no confronto do quanto disposto no contrato e o previsto no artigo 35-C, III, da Lei 9656/98, decide-se em favor da consumidora, nos termos do disposto no artigo 51, § 1º, inciso II, do CDC. Demonstrada a relevância dos fundamentos da demanda e o receio de ineficácia do provimento final, conforme preconizado no artigo 497 do CPC, deve-se deferir a tutela específica, procedendo o julgador a avaliação, segundo critérios de cautela e prudência, dos interesses em conflito. Necessidade de resguardar o direito à vida. Recurso provido.
(grifo nosso)

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios TJ-DF : 20150710280992 0027316-73.2015.8.07.0007

Processo
20150710280992 0027316-73.2015.8.07.0007
Orgão Julgador
4ª TURMA CÍVEL
Publicação
Publicado no DJE : 20/03/2017 . Pág.: 543/547
Julgamento
15 de Março de 2017
Relator
LUÍS GUSTAVO B. DE OLIVEIRA

Ementa
APELAÇÃO CÍVEL. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PACIENTE DIAGNOSTICADA COM ENDOMETRIOSE PÉLVICA, ESTÁGIO III. INFERTILIDADE. PLANO DE SAÚDE. COBERTURA PARA TRATAMENTO DA DOENÇA. PLANEJAMENTO FAMILIAR. FERTILIZAÇÃO IN VITRO. RECUSA INJUSTIFICADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. GRADAÇÃO. RECURSOS DA RÉ CONHECIDO E DESPROVIDO.
Se há previsão de cobertura do tratamento para a enfermidade que acomete a beneficiária, não pode o plano de saúde negar os meios para se alcançar sucesso na sua cura ou redução dos seus efeitos, tampouco se imiscuir nos meios escolhidos pelo médico auxiliar para chegar a tanto.
Se a contratante padece da enfermidade Endometriose Pélvica Severa ou Estágio III, causa de sua infertilidade ou do comprometimento da gravidez com segurança, a recomendação da fertilização in vitro é uma consequência lógica do tratamento. A medida assegura a dignidade da mulher e sua igualdade frente ao seu gênero, assim como um dos seus mais importantes papéis na sociedade, a constituição da família.
Se a própria Carta Magna consagra ser direito fundamental o planejamento familiar (artigo 226, parágrafo 7º) e inciso III, do artigo 35-C da Lei nº 9656/98 abarcou todos os procedimentos referentes ao planejamento familiar, ou seja, a concepção e a contracepção, inclusive os tratamentos das doenças geradoras de infertilidade, como cobertura obrigatória dos planos de saúde, não há justificativa para a recusa de cobertura pela respectiva operadora.
Se analisada a questão sob os conceitos e regras do Código de Defesa do Consumidor, a decisão vergastada apenas prestigiou princípios como da boa-fé, da probidade, da mútua assistência, da cooperação e tantos outros que disciplinam os contratos em geral e de massa em particular. Ademais, se houver ambiguidade ou dúvida decorrente da cláusula contratual, sua interpretação será sempre em benefício do consumidor, hipossuficiente da relação. Por conseguinte, não merecem prevalecer as cláusulas contratuais que restringem o tratamento da fertilização in vitro.
O parágrafo 2º do artigo 85 do Código de Processo Civil determina que é necessário observar a graduação entre 10 (dez) e 20 (vinte) por cento sobre o valor da causa, em casos de inexistência de condenação. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
(grifo nosso)

TJ-BA - Apelação APL 05138840220158050001 (TJ-BA)

Data de publicação: 11/11/2015

Ementa: CONSUMIDOR. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SEGURO SAÚDE. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. CONTRATO. EXCLUSÃO. LEI Nº 9656/96. ART.35-C. CF/ART.227. PLANEJAMENTO FAMILIAR. COBERTURA. OBRIGATORIEDADE. OMS. ENDOMETRIOSE. RELAÇÃO. TRATAMENTO. COBERTURA. NECESSIDADE. SENTENÇA. REFORMA. IMPOSIÇÃO.

I - As normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, sobretudo o artigo 4º, que assegura a boa-fé objetiva, e o artigo 51, que impõe às partes o dever de cuidado, de modo a garantir que o contrato atinja o fim desejado, devem reger as relações travadas entre os planos de saúde e seus consumidores.

II - A parte Autora, é associada do seguro saúde, regulamentado pela Lei n. 9.656/98, onde apesar de haver previsão expressa no sentido da exclusão de cobertura para inseminação artificial, a lei prevê em seu artigo 35-C (incluído pela Lei nº 11.935/09), a obrigatoriedade de cobertura de procedimentos relacionados ao Planejamento Familiar, como corolário da intelecção artigo 226, §7º da Constituição Federal.

III - Nos termos do artigo 47 do CDC as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor, devendo prevalecer, no caso, a norma que prestigia o direito da segurada.

IV - Evidencia-se, pois a necessidade de reforma da sentença para assegurar a cobertura do procedimento de fertilização in vitro a fim de que a autora possa constituir a sua prole e, ao mesmo tempo, reverter o quadro da endometriose, doença que se encontra catalogada na Organização Mundial de Saúde e que deve ter a devida cobertura pelo plano segurado. RECURSO PROVIDO. ( Classe: Apelação,Número do Processo: 0513884-02.2015.8.05.0001, Relator(a): Heloísa Pinto de Freitas Vieira Graddi, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 11/11/2015)
(grifo nosso)

Conclui-se, portanto, que, diante das normas transcritas em linhas pretéritas, em especial, diante da norma Constitucional, que há a obrigação legal de os planos de saúde custearem o tratamento de fertilidade de pessoas que, por enfermidade que acometa o sistema reprodutivo, não possam gerar naturalmente a sua prole.

Diante da negativa do plano de saúde em fazê-lo, deve o consumidor, de posse da negativa devidamente justificada nos termos do artigo 10 da Resolução 319 da ANS, buscar, através de advogado, o Poder Judiciário para ver assegurado o exercício do seu direito.

POR KARIM KRAMEL – OAB/SP 383.644
MAUÉS TRINDADE ADVOGADOS